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近段時間，陸陸續(xù)續(xù)有多家法院針對電子游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛作出裁判，裁判觀點(diǎn)雖未達(dá)成統(tǒng)一意見，但也可一窺司法實(shí)務(wù)中，法院對于電子游戲著作權(quán)侵權(quán)與否的認(rèn)定思路。在此，筆者將以角色扮演類游戲為例，總結(jié)出認(rèn)定此類游戲著作權(quán)侵權(quán)的三步法。

一、是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品

目前我國法院對電子游戲著作權(quán)的保護(hù)路徑，主要有“分解型”與“整體型”兩種認(rèn)定方式。但是近年來，法院越來越傾向于采納在“《奇跡mu》網(wǎng)絡(luò)游戲案”中的裁判觀點(diǎn)，將角色扮演類游戲的整體游戲畫面認(rèn)定為類電作品或者類推適用類電作品。

這種認(rèn)定方式的邏輯在于，角色扮演類游戲與電影作品具有相似性。體現(xiàn)在：兩者都為觀眾或玩家提供了沉浸式的視聽體驗，并且電影作品是由人物、故事情節(jié)、音樂等元素構(gòu)成的，而角色扮演類游戲也包括人物、故事、音樂、游戲機(jī)制等。而對于上述元素進(jìn)行拆分的話，單個元素可能會獨(dú)立構(gòu)成作品受到著作權(quán)法的保護(hù)。并且兩者的創(chuàng)作過程也極其類似，游戲的創(chuàng)作過程綜合了策劃、美術(shù)、界面、程序、音頻等多種手段，與電影攝制中綜合編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等進(jìn)行創(chuàng)作類似。

類電影這類作品是由連續(xù)活動畫面組成，這亦是區(qū)別于靜態(tài)畫面作品的特征性構(gòu)成要件，而網(wǎng)絡(luò)游戲在運(yùn)行過程中呈現(xiàn)的亦是連續(xù)活動畫面。雖然其中加入了玩家的操作，由于操作不同可能會因此觸發(fā)不同的事件，獲得不一樣的成就等。但是無論如何，這也是在游戲制作人制作游戲時考慮范圍之內(nèi)的，因操作不同而產(chǎn)生的不同選擇，并未超出游戲本身設(shè)置的畫面，并非脫離游戲之外的創(chuàng)作。

當(dāng)然，將角色扮演類游戲的整體游戲畫面認(rèn)定為類電作品也存在一些爭議?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第4條規(guī)定：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。從法條上看，想要構(gòu)成電影作品或類電作品必須通過攝制方法固定在介質(zhì)上。顯然，電子游戲是不符合的。

但筆者認(rèn)為，保護(hù)電影作品是保護(hù)創(chuàng)作的結(jié)果而不是創(chuàng)作的方法，因此是否采用攝制方法并非認(rèn)定為電影作品或者類電作品的必要條件。故在認(rèn)定角色扮演類游戲的作品類型時，也就無需使用《著作權(quán)法》的兜底保護(hù)，將其認(rèn)定為類電作品完全是可行的。

二、“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

判斷電子游戲著作權(quán)侵權(quán)的第二步是適用“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因為被控侵權(quán)行為一般都是在私人空間進(jìn)行，除非其行為被直接錄制下來，或者現(xiàn)場有他人目睹了侵權(quán)行為的實(shí)施，否則權(quán)利人很難提出侵權(quán)人直接實(shí)施復(fù)制或者演繹行為的證據(jù)。因此，目前在司法實(shí)踐中，法院一般采用“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)，即權(quán)利人需要證明被控侵權(quán)人接觸過其在先作品，以及被控侵權(quán)作品與在先作品之間存在著表達(dá)上的實(shí)質(zhì)性相似，法院就可以認(rèn)定被控侵權(quán)人事實(shí)上實(shí)施了未經(jīng)許可的復(fù)制或演繹行為。

1、是否存在接觸的認(rèn)定

判斷“接觸”，雖然可以指“實(shí)際接觸”，但在多數(shù)情況下是指“接觸的可能性”。在“《太極熊貓》訴《花千骨》案”中，法院認(rèn)為，《太極熊貓》發(fā)布在先，《花千骨》有條件且事實(shí)上接觸了《太極熊貓》?！短珮O熊貓》的初始版本和作為比對的安卓1.1.1版本的公開發(fā)布時間均在《花千骨》游戲計算機(jī)軟件著作權(quán)登記以及實(shí)際發(fā)布日期之前，兩被告完全有條件接觸《太極熊貓》游戲。

但需要注意的是，計算機(jī)軟件著作權(quán)證書所載的創(chuàng)作完成時間與發(fā)表時間均由申請人自愿填寫，版權(quán)登記機(jī)關(guān)不會進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。因此，著作權(quán)登記證書僅是登記“作品”享有著作權(quán)的初步證據(jù)，并非法定依據(jù)。在“《昆侖墟》訴《靈劍蒼穹》等案”中，法院又結(jié)合了涉案兩款游戲在文化部備案時間來認(rèn)定游戲的實(shí)際上線運(yùn)營時間，從而再判斷是否存在“實(shí)際接觸”。

2、實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定

在涉嫌侵權(quán)游戲存在與在先作品“實(shí)際接觸”的可能性時，接下來便是采用整體感官上實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即以一個一般的理性的玩家的視角去認(rèn)定涉案游戲是否涉嫌抄襲。

就角色扮演類游戲來講，應(yīng)當(dāng)將游戲的世界觀、人物、故事情節(jié)、任務(wù)、場景、游戲規(guī)則等各種元素組合進(jìn)行綜合對比。在“《昆侖墟》訴《靈劍蒼穹》等案”中，法院便認(rèn)為，游戲所反映的世界觀、價值體系或者是游戲中的人物、故事情節(jié)、行動規(guī)則、游戲中的獎罰結(jié)果等游戲內(nèi)容完全由游戲設(shè)計者決定，存在著巨大的可以被感知其獨(dú)特情感和風(fēng)格、能被區(qū)分特定作品的創(chuàng)作空間。

如果各種游戲規(guī)則與游戲情節(jié)相互結(jié)合，推動游戲的故事情節(jié)不斷發(fā)展，表現(xiàn)出了特定的人物關(guān)系、任務(wù)主線、場景轉(zhuǎn)換順序和游戲效果等，情節(jié)足夠豐富細(xì)致，有完整的個性化表達(dá)，那么這種足夠具體的人物設(shè)置、任務(wù)主線、情節(jié)結(jié)構(gòu)和游戲效果等有機(jī)結(jié)合形成的整體，符合著作權(quán)法上的表達(dá)時，就應(yīng)該予以保護(hù)。

在此情形下，法律所保護(hù)的就不是游戲規(guī)則本身，而是一系列游戲規(guī)則經(jīng)過整合、編排后與游戲資源庫的元素相結(jié)合所表現(xiàn)出來的內(nèi)容。如果被訴侵權(quán)作品中包含這些相同或相似的內(nèi)容，且達(dá)到一定數(shù)量、比例，足以使人感知到來源于特定作品時，可以認(rèn)定兩部作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

三、公有元素與“場景原則”的排除

在通過“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定是否存在侵權(quán)行為時，還需要對電子游戲中存在的公有元素及需要適用場景原則的元素進(jìn)行剔除。

電子游戲之所以能被著作權(quán)法保護(hù)，基礎(chǔ)在于其具備獨(dú)創(chuàng)性。所謂“獨(dú)”就意味著，電子游戲是創(chuàng)作者從無到有獨(dú)立地創(chuàng)造出來的。因此，在認(rèn)定兩款作品是否存在實(shí)質(zhì)性相似時，應(yīng)當(dāng)排除其中蘊(yùn)含的公有元素。例如首沖系統(tǒng)、每日簽到系統(tǒng)、十連抽系統(tǒng)，以及武器的鍛造系統(tǒng)等等。這些系統(tǒng)已經(jīng)在整個游戲行業(yè)里普遍存在，屬于公有領(lǐng)域與普遍做法，不具備獨(dú)創(chuàng)性。

另外，所謂場景原則，即游戲創(chuàng)作者在表達(dá)某一主題時，必須描述某些場景或使用某些場景的安排和設(shè)計。那么即使這些場景是在先的游戲描述的，在后的游戲作品描繪相同的場景也不構(gòu)成侵權(quán)。這種情況在以歷史題材為主題的游戲中尤為典型。

比如在創(chuàng)作中世紀(jì)題材的作品時 ，必然會出現(xiàn)騎士、教堂、十字軍、宮廷等場景，在創(chuàng)作有關(guān)吸血鬼的恐怖游戲時，就必然會出現(xiàn)墳地、貓頭鷹、棺材等元素。這些都是所謂的“標(biāo)準(zhǔn)場景”，如果不使用上述元素就無法或者很難創(chuàng)作出特定的歷史題材的游戲。因此，后一部同一題材的游戲僅僅是借鑒了前一步作品中的這些“標(biāo)準(zhǔn)場景”，并不會構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

四、結(jié)語

綜上，在現(xiàn)行著作權(quán)法的框架下，選擇類電作品來保護(hù)角色扮演類游戲，既能夠從整體上對涉案游戲進(jìn)行保護(hù)，也可以保護(hù)角色形象、游戲機(jī)制、畫面等要素，但在進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定時，需要遵循“解除+實(shí)質(zhì)性相似”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并且排除屬于公有元素與能適用場景原則的要素。